Livres corporatifs : le Delaware contre le Canada

Pourquoi la comparaison compte

Le Delaware est la juridiction par défaut des sociétés financées par capital de risque, et la plupart des manuels, des modèles et des attentes d'investisseurs sont écrits pour lui. Les fondateurs canadiens héritent d'une autre réalité. Ils se constituent au fédéral sous la Loi canadienne sur les sociétés par actions ou en province sous une loi comme la Loi sur les sociétés par actions de l'Ontario, ils détiennent souvent leurs actifs par une société de portefeuille, et quand ils lèvent des fonds auprès d'investisseurs américains, ils basculent fréquemment vers une société mère du Delaware, l'entité canadienne d'origine survivant en dessous. Résultat : le même fondateur est responsable de deux jeux de livres corporatifs sous deux régimes qui se ressemblent et qui diffèrent de façons qui remontent au pire moment.

Ces différences ne sont pas théoriques. Elles déterminent si un actionnaire peut exiger de voir vos livres, quel registre de propriété effective vous devez tenir, combien de temps vous devez tout conserver, et ce qu'une équipe de diligence trouve lorsqu'elle examine une structure transfrontalière. Bien saisir la comparaison tôt coûte bien moins cher que de la reconstituer pendant un financement.

Les deux régimes en un coup d'œil

Les sociétés du Delaware sont régies par la Delaware General Corporation Law (DGCL). Les sociétés canadiennes sont régies soit au fédéral par la LCSA, soit en province par des lois comme la LSAO en Ontario ou la BCBCA en Colombie-Britannique. Les lois provinciales sont de proches cousines de la LCSA, alors la comparaison utile oppose habituellement le Delaware au modèle de la LCSA, avec les variantes provinciales signalées lorsqu'elles comptent. Pour un traitement dimension par dimension au-delà des livres, notre comparaison de la gouvernance entre juridictions met la LCSA, la DGCL et la Companies Act britannique côte à côte.

Le vocabulaire diffère aussi. Ce que les Canadiens et les Britanniques appellent un livre des procès-verbaux, les praticiens américains appellent généralement un recueil de livres corporatifs. L'objet est le même : le relevé organisé des actes constitutifs et de gouvernance de la société. Notre guide complet du livre des procès-verbaux couvre cet objet en profondeur; le présent guide se concentre sur les points de divergence entre les deux régimes.

Les documents exigés de part et d'autre

Delaware. Le § 224 de la DGCL permet de tenir les documents sous n'importe quelle forme, y compris électronique, pourvu qu'ils puissent être convertis en papier clairement lisible dans un délai raisonnable. Les documents de base sont le grand livre des actions (le relevé déterminant de qui détient les actions), la liste des actionnaires et les livres comptables, en plus du certificat de constitution, des règlements administratifs et des procès-verbaux des assemblées d'actionnaires et d'administrateurs. Le grand livre des actions a un statut particulier au Delaware : c'est le document qui détermine qui peut voter et qui peut consulter.

Canada. L'article 20 de la LCSA oblige la société à conserver les statuts et les règlements, les procès-verbaux et résolutions des actionnaires, le registre des administrateurs, le registre des valeurs mobilières (l'équivalent canadien du grand livre des actions et du registre des actionnaires) et les documents comptables. Les lois provinciales sont au même effet. S'y ajoute le registre des particuliers ayant un contrôle important de l'article 21.1, qui n'a pas d'analogue direct au Delaware. Le contenu pratique d'un livre des procès-verbaux canadien est donc légèrement plus large qu'un recueil du Delaware, surtout à cause de l'obligation liée au contrôle important.

Où les documents sont conservés

Les sociétés du Delaware tiennent leur siège social par l'entremise d'un agent inscrit situé au Delaware, mais les livres eux-mêmes peuvent être conservés ailleurs; la liste des actionnaires et le grand livre des actions doivent être disponibles au siège social ou au principal lieu d'affaires pour consultation en lien avec une assemblée. Les sociétés canadiennes conservent leurs documents au siège social ou à un autre endroit au Canada désigné par les administrateurs, et les documents doivent y être produisibles sur préavis raisonnable. Pour un système numérique, les deux régimes acceptent le stockage infonuagique tant que l'accès peut être fourni depuis l'endroit exigé. Le détail par juridiction se trouve dans les guides Delaware et Canada (LCSA).

Qui peut consulter

C'est la différence la plus tranchée. En vertu du § 220 de la DGCL, un actionnaire qui veut consulter les livres doit présenter une demande écrite énonçant une fin légitime, c'est-à-dire une fin raisonnablement liée à son intérêt d'actionnaire. Si la société refuse, le différend est tranché par la Court of Chancery, et l'actionnaire porte le fardeau pour les documents autres que le grand livre des actions et la liste des actionnaires. L'exigence de fin légitime est une véritable barrière.

En vertu de l'article 21 de la LCSA, le droit de consultation est plus large. Les actionnaires et les créanciers peuvent examiner les documents pendant les heures d'ouverture et en tirer des extraits, et le droit s'étend au registre des valeurs mobilières sans l'obstacle de la fin légitime qu'impose le Delaware. Les lois provinciales sont semblables. Pour un groupe transfrontalier, cela veut dire que les livres d'une entité canadienne sont plus exposés à la consultation que ceux de sa sœur du Delaware, ce qu'il vaut mieux savoir avant qu'un différend n'éclate.

Registres de propriété effective

Les deux pays exigent maintenant de la transparence sur qui contrôle réellement une société, mais ils s'y prennent différemment.

• Canada. Une société sous la LCSA tient un registre des particuliers ayant un contrôle important en vertu de l'article 21.1, qui recense les personnes possédant ou contrôlant 25 pour cent ou plus des actions ou exerçant autrement une influence importante. Les provinces ont des registres parallèles, comme le registre de transparence de l'article 140.2 de la LSAO. La société tient le registre, et les sociétés fédérales déposent désormais aussi les renseignements auprès de Corporations Canada.
• États-Unis. Plutôt qu'un registre détenu par l'État, les États-Unis utilisent la déclaration fédérale de propriété effective prévue au Corporate Transparency Act, déposée auprès de FinCEN. Une société du Delaware déclare ses bénéficiaires effectifs à FinCEN; le Delaware lui-même ne tient pas de registre étatique équivalent dans les livres corporatifs.

Les deux obligations sont indépendantes. Un dépôt FinCEN pour l'entité du Delaware ne satisfait pas le registre canadien de contrôle important pour l'entité canadienne, et l'inverse est aussi vrai. Les groupes transfrontaliers portent les deux.

Administrateurs et résidence

Une différence qui surprend les fondateurs est la résidence des administrateurs, parce qu'elle détermine qui peut siéger au conseil et donc quelles nominations et démissions remplissent le registre des administrateurs. Le Delaware n'impose aucune exigence de résidence ni de citoyenneté : une société du Delaware peut avoir un conseil composé entièrement de non-résidents américains. Le fédéral canadien est plus strict. En vertu du paragraphe 105(3) de la LCSA, au moins 25 pour cent des administrateurs doivent être des résidents canadiens et, lorsqu'une société compte moins de quatre administrateurs, au moins un doit être un résident canadien.

Les provinces ont évolué différemment. L'Ontario a supprimé son exigence de résidence en 2021 et la Colombie-Britannique n'en a jamais imposé, alors que d'autres juridictions conservent la leur ou viennent tout juste de l'abandonner. Pour un groupe transfrontalier, c'est une contrainte pratique de structure : une société mère du Delaware peut être gouvernée par un conseil de non-résidents, mais une filiale canadienne fédérale a toujours besoin de son quart d'administrateurs résidents canadiens à son propre conseil, et le registre des administrateurs doit le montrer. La conséquence pour les livres : les nominations d'administrateurs ne sont pas interchangeables entre les deux entités, et la composition de chaque conseil doit être attestée dans le livre des procès-verbaux de cette entité.

Entretien annuel et dépôts

Les sociétés du Delaware déposent un rapport annuel et paient la taxe de franchise du Delaware chaque année; la taxe peut être calculée de deux façons, et la méthode par défaut produit souvent un montant alarmant que la méthode de rechange réduit fortement. Les sociétés canadiennes déposent une déclaration annuelle auprès du registre pertinent (Corporations Canada pour la LCSA, le registre provincial autrement), un dépôt de renseignements distinct de la déclaration de revenus. Les deux reviennent aux livres : le dépôt et son accusé de réception appartiennent au livre des procès-verbaux, et un manquement peut mettre la société en défaut ou, à terme, mener à sa dissolution. Les mécanismes se trouvent dans comment déposer une déclaration annuelle, et les échéances et frais par juridiction dans l'outil gratuit de recherche des dépôts annuels.

Périodes de conservation

Le Canada conserve plus longtemps. La LCSA exige une conservation de six ans après la dissolution en vertu de l'article 226, et les documents courants persistent pendant toute la vie de la société. Le Delaware exige généralement trois ans pour la plupart des livres, tandis que le grand livre des actions est tenu en continu parce qu'il régit le vote et la consultation. Pour un groupe transfrontalier, la règle d'exploitation la plus simple est d'appliquer la période canadienne, plus longue, à toute la structure plutôt que de suivre deux horloges.

Structures transfrontalières

La comparaison devient concrète dans les structures que les fondateurs canadiens utilisent réellement.

La bascule vers le Delaware. Quand une société canadienne lève des fonds auprès d'investisseurs américains, elle crée souvent une société mère du Delaware et échange des actions pour que l'entité du Delaware détienne l'entité canadienne. Après la bascule, il y a deux sociétés et deux jeux de livres. La société mère du Delaware commence ses livres à sa constitution; la société canadienne continue de tenir ses livres sous la LCSA ou sa loi provinciale, et son registre de contrôle important, à titre de filiale. L'échange d'actions lui-même doit être documenté dans les livres des deux entités, et une équipe de diligence vérifiera que les deux concordent.

La société de portefeuille. Une société de portefeuille canadienne qui détient des filiales d'exploitation tient son propre livre des procès-verbaux et son propre registre de contrôle important, et chaque filiale tient les siens. Les regrouper au même endroit, rapprochés, fait la différence entre une diligence nette et une course de plusieurs semaines. Notre guide sur la préparation d'une diligence raisonnable couvre ce que les réviseurs attendent d'un groupe à entités multiples, et comment structurer une société de portefeuille à entités multiples traite du groupe lui-même en profondeur.

Dans chaque cas transfrontalier, le principe est le même : chaque société est une personne morale distincte et tient ses propres livres sous sa propre loi. Le travail ne consiste pas à choisir un régime; il consiste à satisfaire les deux à la fois sans laisser les livres diverger.

Comparaison côte à côte

Pour chaque juridiction, voyez les guides sur les livres du Delaware, du Canada (LCSA), de l'Ontario, ainsi que l'ensemble des guides par juridiction.